Wichtige Informationen zum Jahresanfang

I. Das Ende langfristiger Gaslieferungsverträge?

1. Stellungnahme des Bundeskartellamts

Das Bundeskartellamt hat unter dem 25. Januar 2005 seine Rechtsauffassung zur rechtlichen Bewertung langfristiger Gaslieferungsverträge zwischen Ferngasunternehmen und Weiterverteilern vorgestellt und bittet bis zum 28. Februar 2005 um Stellungnahmen dazu. 

Das Bundeskartellamt hält alle Gaslieferungsverträge zwischen diesen Unternehmen:     

• mit einer Bedarfsdeckung von mehr als 80 % und einer Laufzeit von mehr als zwei Jahren sowie     
• mit einer Bedarfsdeckung von mehr als 50 % bis einschließlich 80 % und einer Laufzeit von mehr als vier Jahren 

grundsätzlich für kartellrechtswidrig nach Art. 81 Abs. 1 EG und damit für nichtig. 

Zu berücksichtigen ist dabei, dass das Bundeskartellamt befristete Verträge mit Verlängerungsoption als unbefristete Verträge behandelt.  Das Bundeskartellamt begründet seine Rechtsauffassung damit, dass die große Anzahl entsprechender Verträge in Deutschland durch ihre Bündelungswirkung zu einer Marktabschottung führe und damit einen Marktzutritt für Newcomer auf dem Gasmarkt verhindere. Das Bundeskartellamt verneint eine Rechtfertigung solcher Vertragsmodelle auf der Grundlage der Vertikal-GVO (sog. SchirmgruppenfreistellungsVO (EG) Nr. 2790/1999) mit dem Hinweis darauf, dass der Anteil der jeweiligen Lieferanten in den jeweils relevanten Märkten die festgelegte Obergrenze von 30 % in der Regel überschreite.     

Als Markt legt das Bundeskartellamt dabei den Markt für die Erstbelieferung von Weiterverteilern durch überregionale Ferngasunternehmen in ihrem jeweiligen Netzgebiet zugrunde. Wobei es auch bei einer Betrachtung des regionalen Marktes des Weiterverteilers eine Beeinträchtigung des europäischen Handels wegen der Bündelungswirkung bejaht. Im Verhältnis von Weiterverteilern zu ihren Kunden wäre zu fragen, ob durch die Bündelung entsprechender Verträge gem. Art. 81 Abs. 1 EG ebenfalls eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels bewirkt werde.     

Das Bundeskartellamt hat in seiner Stellungnahme das Verhältnis von Lieferanten zu Letztverbrauchern nicht untersucht. Es ist sich der Marktabgrenzung wohl selbst nicht sicher. Denn hilfsweise verweist es darauf, dass es die Rechtsvorteile der Vertikal-GVO auch nach Art. 29 Abs. 2 der VO Nr. 1/2003 für den deutschen Markt einseitig entziehen könne.       

Weiter hält das Bundeskartellamt die Vereinbarung längerer Laufzeiten für zulässig, wenn eine längerfristige Bezugsbindung zur Sicherung von Investitionen (Kraftwerke etc.) notwendig sein sollte. Allerdings gibt es zu bedenken, dass auch über Netznutzungsentgelte ggf. eine Refinanzierung von Ferngasleitungen erfolgen könne und in diesen Fällen keine längerfristige Bindung des Weiterverteilers trotz der getätigten Investitionen notwendig sei. Gleiches gelte im Hinblick auf Take-or-Pay-Klauseln in Importverträgen. Eine andere Bewertung in Einzelfällen wegen des Vorliegens besonderer Umstände wird nicht ausgeschlossen.       

Nach den Vorstellungen des Bundeskartellamtes soll zukünftig Energie von unterschiedlichen Lieferanten bezogen werden (Mehrlieferantenportofolio). Dieses erfordere wiederum einen strukturierten Gaseinkauf auf der Stufe der Weiterverteiler. Allerdings solle dabei der Zweitlieferant nur insoweit risikobehaftete Lieferungen übernehmen müssen, als ihm auch ein hoher Anteil an der Liefermenge offen stehe. Ist die offen stehende Liefermenge dagegen gering, dürfe auch sein Risiko nur gering sein. Dies bedeute, dass der Zweitlieferant, dem z. B. nur 20 % der Bedarfsmenge des Abnehmers zur Belieferung offen stehe, nur für eine Bandlieferung einstehen und nicht auf einen Spitzenausgleich verwiesen werden dürfte.      

Die Stellungnahme des Bundeskartellamts kann von dessen Homepage unter www.bundeskartellamt.de herunter geladen werden.

 2. Auswirkungen auf die Praxis

Bestehende Verträge zwischen Energieversorgungsunternehmen und ihren Vorlieferanten sollten überprüft und gegebenenfalls nachverhandelt werden. Möglichkeiten und Chancen eines strukturierten Gaseinkaufs sollten außerdem geprüft werden.     

Beim Abschluss langlaufender Gaslieferungsverträge mit Vorlieferanten aber auch mit Kunden ist Vorsicht geboten. Wegen der drohenden Kartellrechtswidrigkeit sollten die vertraglichen Reglungen in jedem Fall Rechtsfolgen für den Fall der Nichtigkeit einzelner Klauseln konkret vorsehen.     

Obwohl das Bundeskartellamt derzeit den Schwerpunkt auf die Überprüfung von Lieferverträgen zwischen Ferngasunternehmen und Weiterverteilern gelegt hat, bedeutet dies nicht, dass grundsätzlich Verträge mit Kunden mit einer längeren Laufzeit wirksam sind. Bislang wird allerdings überwiegend vertreten, dass Gaslieferungsverträge mit Sonderkunden mit einer Laufzeit von bis zu 5 Jahre kartellrechtlich nicht zu beanstanden seien. Hierzu sollte allerdings die Rechtsentwicklung weiter beobachtet werden.

II. Stand des Gesetzgebungsverfahrens zum EnWG

Seit dem 13. August 2004 liegt der offizielle Entwurf der Bundesregierung (BReg) zu einem Zweiten Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG-E) vor, der - dem Grundgesetz entsprechend - zunächst dem BRat zur Stellungnahme zugeleitet wurde. Das Werk umfasst 118 Paragraphen und rund 30 Verordnungsermächtigungen (das derzeitige Gesetz kommt mit 24 Paragraphen aus!). Der Bundesrat (BRat) hat am 24. September 2004 dazu ausführlich Stellung genommen. Darauf wiederum hat am 27. Oktober 2004 die Bundesregierung mit ihrer Gegenäußerung reagiert. Am 28. Oktober 2004 wurde das Gesetz in erster Lesung im Bundestag behandelt und - wie üblich - an die Ausschüsse zur weiteren Beratung überwiesen. Einige derzeit zwischen BRat und BReg streitigen Punkte haben wir nachfolgend zusammen mit wichtige Änderungen im Vergleich zur derzeitigen Rechtslage dargestellt:

1. Klare Trennung von Netzbetrieb und Vertrieb durch

• Entflechtungsvorschriften     
• Regelungen zum Netzzugang - Regulierung     
• Regelungen zur Grundversorgungspflicht     
• Änderung der Konzessionsabgabenverordnung

2. Ermächtigungsgrundlagen zum Erlass von Rechtsverordnungen

Unter anderem soll es allgemeine Vertragsbedingungen für die Grundversorgung und auch für die Versorgung von Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung geben. Eine Ermächtigungsgrundlage zur Regelungen einer Haftungsbegrenzung entsprechend der bisherigen Vorgaben der AVBEltV und AVBGasV ist vorgesehen. Darüber hinaus sind Verordnungen zum Netzanschluss, zur Netznutzung, zur Berechnung von Netznutzungsentgelten und zum Speicherzugang geplant. Derzeit liegen 4 Verordnungen - 2 zum Netzzugang Strom und Gas und 2 zur Netzentgeltbildung Strom und Gas - vor. Folgeregelungen zur AVBEltV und zur AVBGasV sind dagegen erst zu erwarten, wenn das Gesetzgebungsverfahren zum EnWG abgeschlossen ist.

3. Grundversorger

Neu eingeführt wird der Begriff und die Aufgabe des Grundversorgers, wobei dieser zum Teil die Funktion des Allgemeinen Versorgers übernimmt.      

• Grundversorger ist das EVU, welches in einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung die meisten Kunden versorgt, mithin ein Lieferant.     
• Der Grundversorger wird vom Netzbetreiber der allgemeinen Versorgung erstmals zum 01.07.06 für 3 Jahre festgelegt. Im Rahmen der Übergangsregelungen wird einmalig festgelegt, dass bis zum 31.12.06 Grundversorger das bisherige EVU der allgemeinen Versorgung ist. 

Der BRat fordert hier eine Festlegung des Grundversorgers durch die Gemeinde oder eine Landesbehörde. Dies wird von der BReg abgelehnt. Auch der Vorschlag des BRates, neben Haushaltskunden auch schützenswerte Kleinkunden (bis 100.000 kWh) mit in die Grundversorgung einzubeziehen, lehnt die BReg ab.     

• Mit Wechsel des Grundversorgers sollen alle Kunden und Verträge im Rahmen der Grundversorgung auf den neuen Grundversorger übergehen.     
• Der Grundversorger gewährleistet auch die Ersatzversorgung für Kunden außerhalb der Grundversorgung für max. 3 Monate.

4. Ersatzversorgung

Erstmals wird das EnWG auch eine Regelung zur Ersatzversorgung enthalten.      

Der Ersatzversorgung unterliegen alle Letztverbraucher (d. h. Haushalts-, Gewerbe- und Industriekunden), deren Bezug keinem Energieliefervertrag zugeordnet werden kann. Haushaltkunden sollen dabei während der Ersatzversorgung auf der Grundlage der Preise für die Grundversorgung, andere Letztverbraucher können dagegen auch auf der Basis gesonderte Preise und Bedingungen beliefert werden, welche allerdings veröffentlicht sein müssen.     

Die Ersatzversorgung ist auf drei Monate befristet.      

Der BRat hat eine unbefristete Ersatzversorgung vorgeschlagen und dargelegt, dass es aus seiner Sicht möglich sei, dass alle Letztverbraucher auf der Basis gesonderter Preise und Bedingungen beliefert werden. Dabei sei es wegen der besonderen Liefersituation auch gerechtfertigt, wenn die Lieferpreise höher als sonstige Vertragspreise seien. Die BReg lehnte diesen Vorschlag mit der Begründung ab, die Ersatzversorgung sei zumeist nicht vom Letztverbraucher verursacht und zumindest Haushaltskunden dürften deshalb nicht mit Mehrkosten belastet werden.     

Dieses Argument halten wir jedenfalls für die Fälle für unzutreffend, in denen sich ein Letztverbraucher nicht um einen ordnungsgemäßen Vertragsschluss bemüht hat.

5. Regulierungsbehörde

Die Regulierungsbehörde soll die Bundesregulierungsbehörde für Elektrizität, Gas, Telekommunikation und Post (RegTP) mit Sitz in Bonn werden. Streitig ist allerdings noch zwischen BReg und BRat, welche Kompetenzen die RegTP haben soll. Der BRat fordert die Einrichtung von Landesregulierungsbehörden, was von der BReg bislang strikt abgelehnt wird.       

Die Entscheidungen der RegTP können nach Maßgaben des EnWG-E auf dem Zivilrechtsweg bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf überprüft werden. Der BRat spricht sich für eine Überprüfung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit aus, da diese auch über technische Fragen des Leitungsrechts zu entscheiden hätten. Dies lehnte die BReg ab.     

Finanziert werden soll die Arbeit der RegTP nach Auffassung des BRats über Antragsgebühren. Die BReg lehnte dies ab.

6. Netznutzungsentgelte

Offen sind insoweit insbesondere folgende Punkte:        

• Die BReg fordert eine Ex-post-Kontrolle von Netznutzungsentgelten, die auf der Basis einer vorgegebenen Methode zu berechnen sind. Die Kriterien zur Berechnung von Netznutzungsentgelten sollen sich einerseits an der energiewirtschaftlich rationellen Betriebsführung strukturell vergleichbarer Netzbetreiber unter Beachtung der Nettosubstanzerhaltung und andererseits an einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals orientieren.     
• Der BRat vertritt dagegen die Auffassung, dass eine Ex-ante-Genehmigung von Netznutzungsentgelten für mehr Rechtssicherheit für EVU führen würde. Gleichzeitig ermögliche nur eine Genehmigung die Einführung einer sinnvollen Anreizregulierung. Denn die genehmigten Entgelte böten für sich genommen schon den Anreiz kosteneffizienter zu arbeiten, um daraus resultierende Vorteile zu nutzen. Allerdings solle dabei das Prinzip der effizienten Leistungsbereitstellung unter Berücksichtigung einer angemessenen Verzinsung aber ohne Berücksichtigung einer Nettosubstanzerhaltung der Maßstab für die Berechnung der Netznutzungsentgelte sein. Strukurelle Unterschiede sollen keine Berücksichtigung finden. Aus Sicht des BRates sollen auch die Entgelte für Ausgleichsenergie einer Vorabgenehmigung unterliegen.

7. Sanktionen bei Verstößen

Neben einem umfangreichen Bußgeldkatalog sieht das EnWG das Instrument der Vorteilsabschöpfung als Sanktion vor, dass heißt aus Verstößen von EVU erzielte Gewinne dürfen eingezogen werden. Es besteht zwar Einvernehmen darüber, dass die RegTP auch eine sog. Vorteilsabschöpfung vornehmen darf, ob darauf allerdings weitere verhängte Geldbußen angerechnet werden dürfen, ist zwischen BReg und BRat umstritten.   

8. Verbraucherschutz

Der Stellenwert des Verbraucherschutzes ist zwischen BReg und BRat ebenfalls umstritten.     

• Die BReg hat zum Beispiel zur Frage der Verbandsklagebefugnis und zum Umfang der Stromkennzeichnungspflicht weitgehende Regelungen getroffen. Insbesondere soll den Verbänden die Möglichkeit offen stehen, bei Verstößen gegen die Vorschriften zum Netzzugang und bei missbräuchlichen Netznutzungsentgelten im Rahmen eines Klageverfahrens auf Unterlassung auch eine Vorteilsabschöpfung zugunsten des Bundeshaushalts geltend zu machen.      
• Der BRat sieht dies kritisch, da aus seiner Sicht die Rechte der Verbraucher ausreichend durch die Eingriffsbefugnisse der RegTP gesichert seien. Denn die RegTP sei ohnehin verpflichtet auf Antrag von Verbänden, Verbrauchern oder anderen Betroffenen tätig zu werden. Zudem gehe die BReg ohne Not über die Anforderungen der EU-Richtlinien hinaus. Gleiches gelte für den von der BReg vorgesehenen Umfang der Stromkennzeichnungspflicht.

9. Tarifpreisgenehmigung

Derzeit sieht es danach aus, dass sich sowohl die BReg als auch der BRat für eine befristete Beibehaltung der Tarifpreisgenehmigung und damit der BTOEltV aussprechen.

10. Gang des weiteren Verfahrens

Die erste Lesung des EnWG-E im Bundestag ist am 28. Oktober 2004 erfolgt. Derzeit befindet sich der Entwurf in der Abstimmung der Ausschüsse des Bundestages. Dem Vernehmen nach sind erhebliche Änderungen des jetzt vorliegenden Textes zu erwarten, denen insbesondere der federführende Wirtschaftsauschuss des BTages, in dem naturgemäß die Regierungskoalition die Mehrheit inne hat, zustimmen muss, bevor erneut der BTag damit befasst wird. Man erwartet derzeit die mögliche zweite und dritte Lesung des Bundestages frühestens in der 2 Sitzungswoche im März (14. - 18.03). Anschließend muss das Gesetz, da es zustimmungspflichtig ist, dem BRat zugeleitet und dort dessen Zustimmung eingeholt werden. Es ist absehbar, dass dieser den Vermittlungsausschuss anrufen wird.     

Nach derzeitigem Stand sollen die Verordnungen nun doch bereits dem EnWG-E als Artikel beigefügt und in dieser Form dem BRat zugeleitet werden. Allerdings fehlt es hinsichtlich der Verordnungen     

über den Zugang zu Gasversorgungsnetzen vom 15.10.2004     

über die Entgelte für den Zugang zu Gasversorgungsnetzen vom 30.11.2004 

noch an einer abschließenden Abstimmung der Ressorts der Ministerien.  Unabhängig davon fehlen aber unter anderem auch noch folgende Verordnungen, die für das Alltagsgeschäfts von Energieversorgungsunternehmen wesentlich sein werden:     

Verordnung für den Netzanschluss und die Anschlussnutzung (Elt/Gas)     

Verordnung zur Bestimmung des Umfangs und der Bedingungen für die Durchführung der Grundversorgung bei Eigenerzeugungsanlagen     

Verordnung für die allgemeinen Bedingungen der Belieferung von Haushaltskunden in Niederspannung und Niederdruck in der Grund- und Ersatzversorgung      

Verordnung für Regelungen der Belieferung von Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung (einheitliche Vertragsbestimmungen, Regelungen über den Vertragsabschluss)  Aus diesen Gründen wird eine Zuleitung des Gesetzesentwurfs an den BRat frühestens zum 29. April 2005 erwartet. Man geht derzeit - wegen der oben beschriebenen Meinungsverschiedenheiten - nicht davon aus, dass der BRat dem Gesetz in der bisherigen Fassung zustimmen wird, so dass auch der Vermittlungsausschuss noch angerufen werden müsste. Mit einem In-Kraft-Treten des Gesetzes ist frühestens zum 01. Juli 2005 zu rechnen.  Für bestehende Verträge sieht der EnWG-E in §§ 115, 116, Übergangsregelungen für bestehende Lieferverträge vor.

11. Empfehlung für die Praxis

Einzelne Regelungen des EnWG-E dienen der Umsetzung der EU-Richtlinien. Dies betrifft insbesondere folgende Regelungen:     

• Unbundling     
• Einrichtung einer Regulierungsbehörde     
• Grundversorgung     
• Stromkennzeichnungspflicht 

Gerade die Unbundling-Vorschriften (wir berichteten über die Einzelheiten in unserer Kurzinfo Nr. 2 vom 17. August 2004) werden sich, da diese im Wesentlichen nicht zwischen BReg und BRat umstritten sind, in der im EnWG-E derzeit vorgesehenen Fassung voraussichtlich unverändert in dem späteren Gesetz wieder finden.       

Wir empfehlen Unternehmen deshalb, die Umsetzung der Regelungen zum Unbundling schon jetzt vorzubereiten. Vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen, an denen andere Energieversorgungsunternehmen beteiligt sind, sollten insbesondere prüfen, ob wegen der Höhe der Beteiligung und/oder aufgrund zahlreicher damit verbundener Vertragswerke (Betriebsführungs-, Konsortial-, Gesellschafts-, Dienstleistungsverträge) ggf. sogar eine rechtliche Entflechtung notwendig ist.      

Zu weiteren Fragen stehen Ihnen die Unterzeichner gerne zur Verfügung.        

gez. 

Wibke Reimann 

Rechtsanwältin     

gez.  

Birgit Ortlieb 

Rechtsanwältin     

gez. 

Hansjörg Pardemann 

Rechtsanwalt

Redaktion

Redaktion: Rechtsanwältin Wibke Reimann, Rechtsanwältin Birgit Ortlieb und Rechtsanwalt Hansjörg Pardemann

Herausgeber: Bethge.Reimann.Stari Rechtsanwälte, Berlin 

Sekretariat: Susanne Rothe, Tel: 030 - 890492-11, Fax: 030 - 890492-10

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