Update - Billigkeitskontrolle

Einleitung

Sehr viele - wenn nicht fast alle - Energieversorgungsunternehmen sind aufgrund der tendenziell steigenden Energiepreise von Widersprüchen gegen Preisanpassungen durch eine kleinere oder größere Anzahl von Kunden betroffen. Die Widersprüchen wenden sich entweder gezielt gegen einzelne Preisanpassungen oder stellen gleich den Gesamtpreis als vermeintlich unbillig in Frage. Vielfach werden hierzu von den Kunden vorformulierte "Musterschreiben" diverser Verbraucherverbände benutzt.

Oft herrscht sowohl bei den Kunden als auch beim betroffenen Energieversorger ein unklares oder zumindest unvollständiges Bild von der Rechtslage vor. Insoweit soll hier ein kurzer Überblick unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung gegeben werden.

Wir wollen Sie nachfolgend auf den aktuellen Stand der Rechtsprechung bringen und Ihnen Handlungshinweise geben.

I. Aktuelle Rechtslage - Erfahrungsbericht

Aufgrund der neueren Rechtsprechung des BGH und der übrigen Gerichte hat sich für Energieversorger die Durchsetzbarkeit von Preisanpassungen im Bereich der Grundversorgung deutlich verbessert. Anders als bei Sonderkundenverträgen ist hier das Recht des Energieversorgers Preisanpassungen überhaupt vorzunehmen nicht mehr umstritten, da der Versorger sich insoweit auf ein gesetzliches Preisanpassungsrecht gem. § 5 Abs. 2 und Abs. 3 Strom/GasGVV stützen kann.

In Grundversorgungsverträgen kann damit auch ohne vorheriges Wirtschaftsprüfertestat mittlerweile erfolgreich der Billigkeitsnachweis erbracht und damit Zahlungsforderungen durchgesetzt werden.

1. Kernaussagen der aktuellen Rechtssprechung

Betrachtet man die neuere Rechtsprechung, lassen sich zunächst folgende wichtige Kernaussagen festhalten:

• Preisanpassungen entsprechen nach ständiger Rechtsprechung des BGH zumindest dann der Billigkeit, wenn diese lediglich auf der Weitergabe gestiegener Bezugskosten beruhen und diese Steigerungen nicht durch rückläufige sonstige Kosten ausgeglichen werden (BGH, Urteil vom 13.06.2007, Az: VIII ZR 36/06).
• Die unwidersprochene Hinnahme einer Preisanpassung durch den Kunden und die Zahlung der entsprechende Jahresabrechnung ohne Vorbehalt, hat zur Folge, dass der neue Preis als "vereinbarter Preis" gilt und damit ein späterer Unbilligkeitseinwand unzulässig wird (BGH, Urteil vom 13.06.2007, Az: VIII ZR 36/06).
• Auch Vorbehaltszahlungen des Kunden können nach einem Jahr zur Verwirkung und damit zur Unzulässigkeit eines späteren Widerspruchs führen(LG Saarbrücken, Urteil vom 16.05.2008, Az: 7 KFH O 52/08).
• Der Gesamtpreis unterliegt nicht der Billigkeitskontrolle, da der bei Vertragsschluss bestehende Preis einen vereinbarten Preissockel bildet. Die Preiskalkulation muss grundsätzlich nicht offengelegt werden (BGH, Urteil vom 19.11.2008, Az: VIII ZR 138/07).
• Im gerichtlichen Verfahren genügt die Vorlage von Wirtschaftsprüfertestaten zum Nachweis der Billigkeit nicht (allein). Allerdings ist hierzu ergänzend der Zeugenbeweis durch Wirtschaftsprüfer oder Mitarbeiter des EVU zulässig (BGH, Urteil vom 19.11.2008, Az: VIII ZR 138/07).
• Der Billigkeitsnachweis wird üblicherweise durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens erbracht. Hierbei ist das geschützte Geheimhaltungsinteresse des EVU an seinen Geschäftsunterlagen zu beachten (BGH, Urteil vom 19.11.2008, Az: VIII ZR 138/07).
• Die mögliche Monopolstellung eines Gasversorgers ist für die gerichtliche Billigkeitskontrolle unbeachtlich (BGH, Urteil vom 19.11.2008, Az: VIII ZR 138/07).
• Die Bezeichnung von Tarifen als " "Sondertarif" oder die Abrechnung zu "Sonderpreisen" allein bedeutet noch nicht, dass im Verhältnis zum Kunden ein Sondervertrag ohne gesetzliches Preisanpassungsrecht vorliegt (LG Augsburg, Urteil vom 27.01.2009, Az: 2 HK O 1154/08, OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 29.05.2008; Az: 15 U 47/07, LG Chemnitz, Teilurteil vom 06.05.08 , Az: 1 O 2620/05,)

2. Erfahrung bei der gerichtlichen Durchsetzung

Nach unserer Erfahrung sind Klageverfahren gegenüber grundversorgten Widerspruchskunden erfolgversprechend, wenn die interne Preiskalkulation des Versorgers den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen der Billigkeit gem. § 315 BGB entspricht und die Bereitschaft besteht, dies im Verfahren ggf. durch einen gerichtlichen Sachverständigen (unter Wahrung des Geheimhaltungsinteresses) überprüfen zu lassen. Die vorherige Einholung eines Wirtschaftsprüfertestats ist dagegen nicht erforderlich, da ihnen überwiegend von der Rechtsprechung kein Beweiswert, sondern Bestenfalls ein Indizwert zugemessen wird.

Klageverfahren zur Preisbilligkeit sind im Regelfall relativ umfangreich und zeitaufwendig. Bei einer Gesamtbetrachtung dürfte es jedoch für ein Energieversorgungsunternehmen aufgrund der Signalwirkung eines gerichtlichen Urteils für die übrigen Kunden langfristig wirtschaftlich sein, die streitigen Preisanpassungen in einem Musterverfahren ausurteilen zu lassen und die dort getroffenen Feststellungen den übrigen Widerspruchskunden entgegenzuhalten. Erfahrungsgemäß finden derartige Verfahren auch regelmäßig das Interesse der regionalen Presse.

3. Welches Gericht ist zuständig?

Umstritten ist weiterhin, welches Gericht für Verfahren zur Billigkeit von Preisanpassungen in Energieversorgungsverträgen - seien es nun Zahlungsklagen von Versorgern oder Feststellungsklagen von Kunden - zuständig ist.

§ 102 EnWG normiert eine ausschließliche Sonderzuständigkeit der Landgerichte für Streitigkeiten, die sich "aus dem EnWG" ergeben. Zahlungsansprüche aufgrund von Energielieferungen ergeben sich jedoch nicht primär aus dem EnWG, sondern aus dem Liefervertrag als vertraglicher Vereinbarung i.S.d. § 433 BGB. Auch die vom Kunden geforderte Preiskontrolle beruht auf § 315 BGB und nicht auf einer Norm des EnWG.

Andererseits findet die Grundversorgungspflicht und damit der Grundversorgungsvertrag ihren Ursprung in § 36 EnWG und der zugehörigen Grundversorgungsverordnung. Ob dies eine für § 102 EnWG ausreichende Anknüpfung von Rechtsstreitigkeiten zur Billigkeit an das EnWG darstellt, von verschiedenen Gerichten derzeit höchst unterschiedlich beurteilt.

Einige Gerichte verneinen eine Zuständigkeit des Landgerichts nach § 102 EnWG, solange nur die Billigkeit von Preisanpassungen streitig ist, da es hierfür am EnWG-Bezug fehle (LG Osnabrück, Beschluss vom 27.10.2008, Az: 1 O 2092/08; LG Potsdam, Hinweisbeschluss vom 16.01.2009, Az: 51 O 161/08).

Zunehmend wird jedoch eine Zuständigkeit der Landgerichte nach § 102 EnWG bejaht und zur Begründung z.B. darauf verwiesen, dass auch die Preisgestaltung im Rahmen der Grundversorgung dem Grundsatz der Preisgünstigkeit nach § 1 EnWG entsprechen müsse und damit ein ausreichender EnWG-Bezug gegeben sei (OLG Koblenz, Beschluss vom 09.02.2007,Az:W 50/07 Kart; LG Lüneburg, Beschluss vom 14.10.2008, Az: 3 O 71/08; AG Erfurt, Beschluss vom 12.03.2008, 5 C 1938/07; AG Erding, Beschluss vom 08.01.2009, 3 C 792/08). Auch wir halten die Zuständigkeit des Landgerichts gem. § 102 EnWG für gegeben. Aus strategischen Gründen könnte aber im Einzelfall die Prozessführung vor dem Amtsgericht - sofern die Streitwerthöhe von 5.000,00 EUR nicht überschritten ist - anzuraten sein, um eine Letztentscheidung des Kartellsenats beim BGH zu vermeiden.

4. Wie erfolgt der praktische Billigkeitsnachweis im Gerichtsverfahren?

 Mit seiner Entscheidung vom 19. November 2008 hat der BGH noch einmal festgestellt, dass im gerichtlichen Verfahren der Nachweis der Billigkeit vom Energieversorger durch Zeugenbeweis oder Sachverständigengutachten angeboten werden kann (BGH, Urteil vom 19.11.2008, Az: VIII ZR 138/07). Insoweit ist nun erstmals klargestellt, dass auch ohne vorheriges Wirtschaftsprüfertestat ein gerichtliches Verfahren eingeleitet werden kann.

Allerdings wird es in der Praxis aber höchst unterschiedlich gesehen, ob die zunächst zulässige Zeugenaussage eines Mitarbeiters oder Wirtschaftsprüfers dann auch genügt, das Gericht inhaltlich von der Billigkeit der Preisgestaltung zu überzeugen. Einige Gerichte haben derartige Zeugenaussagen bislang als ausreichend befunden (LG Osnabrück, Urteil vom 20.02.2008, Az: 2 S 636/06; LG Osnabrück, Urteil vom 19.11.2008, Az: 2 S 67/08; LG Ingolstadt, Urteil vom 22.01.2008, Az: 1 HK O 924/06, OLG Celle, Urteil vom 23.04.2009, Az: 13 U 160/06 (Kart)).

Andere Gerichte verlangen dennoch zusätzlich gerichtliche Sachverständigengutachten (AG Bersenbrück, Beweisbeschluss vom 06.10.2008, 4 C 244/08; AG Lingen, Beweisbeschluss vom 07.01.2009, 12 C 1143/08 (X) ).

Die Kosten für ein gerichtliches Sachverständigengutachten bewegen sich im Rahmen zwischen 2.500,- bis zu 10.000 Euro (bei großen Versorgern mit vielen Vorlieferantenverträgen). Diese Kosten sind im Regelfall zunächst vom beweispflichtigen Versorger vorzustrecken, müssen aber im Falle des gerichtlichen Obsiegens des Energieversorgers grundsätzlich vom Kunden im Rahmen der Kostenlast nach § 91 ZPO ersetzt werden.

Die hohen Kosten solcher Gutachten stehen häufig in keinem Verhältnis zum Wert der eigentlich streitigen Außenstände des Kunden. Einige Gericht haben dies erkannt und daher auf die Einholung eines Gutachtens bewusst verzichtet (AG Rotenburg (Wümme), Urteil vom 11.11.2008, Az: 8 C 238/08) oder im Rahmen einer gestuften Beweisführung ein Gutachten nur als Gegenbeweis des Kunden für eine bereits vermutete Billigkeit zugelassen (AG Bersenbrück, Beweisbeschluss vom 06.10.2008, 4 C 244/08). Dies ist jedoch noch nicht der Regelfall.

Für Kunden die eine gerichtliche Feststellung der Billigkeit verlangen, besteht aufgrund der Gutachterkosten ein hohes Prozessrisiko. Dies dürfte den meisten Kunden jedoch nicht bewusst sein und sollte daher in künftigen Musterschreiben ausdrücklich erwähnt werden.

5. Was ist bei der Prüfung durch Gutachter zu beachten?

Bislang existieren noch sehr wenige gerichtliche Sachverständigengutachten, so dass zur generellen Prüfungsweise derartiger Gutachter keine Aussage getroffen werden kann. Bevor jedoch eine Überprüfung der Preiskalkulation durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen in einem Verfahren als Beweismittel angeboten wird, sollte mit folgenden Prüfungsmethoden gerechnet und die eigene Kalkulation darauf überprüft werden, ob sie danach billig wäre.

5.1. Prüfungszeitraum der Kostenentwicklung

Das Ergebnis einer Überprüfung der Kostenentwicklung hängt oft vom zeitlichen Betrachtungsraster des Gutachters ab. Wechselt die Betrachtungsweise von einer jährlichen zu einer vierteljährlichen Betrachtung, dann können sich unter Umständen die Ergebnisse verändern. Insoweit sollte von einer monatlichen Betrachtungsweise als strengster Form der Prüfung ausgegangen werden.

5.2. Betrachtung tatsächlicher Kosten

Es sollte damit gerechnet werden, dass für ein Gutachten die tatsächlichen und nicht die kalkulatorischen Kosten betrachtet werden. In der Summe für ein Jahr stimmen kalkulatorische und tatsächliche Kosten oft überein. Über die einzelnen Monate verteilt können sich jedoch Abweichungen ergeben, was insbesondere bei einer monatsweisen Betrachtung schnell zur Unbilligkeit führen könnte. Weiterhin wären im Rahmen der tatsächlichen Kostenbetrachtung auch eventuelle Rabatte und Nachlässe des Vorlieferanten auf die Vorlieferantenkosten einzubeziehen.

5.3. Zuordnung von Einkaufspreisen zu Einzelabnehmern

Oft wird in Preiskontrollverfahren gefordert, bei Preisanpassungen aufgrund gestiegenen Bezugskosten müssten die Einkaufspreise konkreten Einzelabnehmern zugeordnet werden. In der Regel beziehen Versorger die Energie aus unterschiedlichen Quellen zu unterschiedlichen Tarifen. Auf der Abnehmerseite gibt es eine ähnliche Vielfalt: Großkunden beziehen die Energie zu anderen Konditionen als Haushaltskunden. Die genaue Zuordnung von Bezugspreisen zu Abgabepreisen ist im Rahmen eines Gutachtens nach unserer Einschätzung nur selten durchführbar

6. Werden durch eine unbillige Preisanpassung alle weiteren Preisanpassungen unbillig?

Welche Auswirkungen eine einzelne in ihrer Billigkeit zu beanstandende Preisweitergabe im Verhältnis zum Gesamtpreisgefüge haben kann, wird bislang in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt.

Das Landgericht Köln (LG Köln, Hinweisbeschluss vom 07.01.2009, Az. 90 O 41/07) vertritt bei der Überprüfung mehrerer Preisanpassungen eine sehr restriktive Linie:

Jede einzelne Tariferhöhung sei gesondert auf ihre Angemessenheit zu prüfen. Zeige sich dabei auch nur hinsichtlich einer einzelnen der in Rede stehenden Preiserhöhungen ein Missverhältnis im Verhältnis zu der für die Erhöhung zum Anlass genommenen Veränderung der Bezugskosten, so soll dieser Umstand auch die nachfolgenden Tariferhöhungen "infizieren", sofern diese nicht zum Anlass einer Korrektur des Ungleichgewichts genommen wurden. Eine solche Fernwirkung des einmal unbillig erhöhten Tarifs stelle sich insbesondere dann ein, wenn auf der Grundlage des einmal verzerrten Verhältnisses zwischen Kosten- und Tarifseite anschließend weitere Erhöhungen vorgenommen würden, selbst wenn diese isoliert betrachtet in einem angemessenen Verhältnis zwischen Bezugskostenerhöhung und Tariferhöhung stünden. Sogar eine spätere Umkehrung des verzerrten Verhältnisses zu Gunsten des zunächst Benachteiligten kann nach Auffassung der Kammer jedenfalls nicht dazu herangezogen werden, die infolge der Verzerrung unbillige Tariferhöhung rückwirkend zu heilen.

Das Landgericht Ingolstadt (Urteil vom 22.01.2008, Az. 1HK O 924/06) dagegen urteilte eher im Rahmen einer Gesamtbetrachtung:

"Der Preiserhöhung vom 01.06.2006 lag eine Steigerung der eigenen Bezugskosten zum 01.04.2006 um 0,28 ct netto/kWh zugrunde. Diese Preiserhöhung hat die Beklagte an ihre Endkunden zwar in voller Höhe, allerdings nicht schon zum 01.04.2006, sondern erst mit einer zeitlichen Verzögerung um zwei Monate zum 01.06.2006 weitergegeben.

Hinsichtlich der Gaspreiserhöhung zum 01.11.2006 um 0,23 ct netto/kWh hat die Kammer festgestellt, dass sich die eigenen Bezugspreise der Beklagten zum 01.07.2006 zwar um 0,04 ct ermäßigt, zum 01.10.2006 jedoch um 0,23 ct netto/kWh erhöht haben. Die Beklagte hat insoweit zwar die vorübergehende, geringfügige Ermäßigung nicht weitergegeben. Andererseits hat sie jedoch die Preissteigerung der eigenen Bezugskosten zum 01.04.2006 und zum 01.10.2006 erst mit Verzögerung, nämlich zum 01.06.2006 und zum 01.11.2006, an die Endkunden weitergegeben. Damit ist die Erhöhung der Bezugskosten zum 01.11.2006 nicht unbillig, auch wenn die Ermäßigung um 0,04 ct zum 01.07.2006 nicht weitergegeben worden war."

Das LG Ingolstadt gestand damit im Rahmen der Billigkeit einzelne unterjährige Schwankungen zu, was sich versorgerfreundlicher auswirkt Insgesamt gibt es zu dieser Frage bislang also noch keine gesicherte Rechtsprechung.

7. Wie erfolgt der Schutz von Betriebsgeheimnissen?

Der BGH hat in seiner aktuellen Entscheidung vom 19.11.2008 ein Geheimhaltungsinteresse des Energieversorgers an seinen Geschäftsunterlagen und Preiskalkulationen nun ausdrücklich bejaht und der Forderung nach Offenlegung der Kalkulation gegenüber den Kunden eine klare Absage erteilt (BGH, Urteil vom 19.11.2008, Az: VIII ZR 138/07). Auf welche Weise der Schutz des Geheimhaltungsinteresses im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens konkret erfolgen muss, ließ der BGH bislang jedoch offen.

Mehrere Gerichte haben die Rechtsprechung des BGH dahingehend umgesetzt, dass sensible Daten und Angaben im Sachverständigengutachten zu schwärzen sind und dadurch dem Kunden und der Öffentlichkeit nicht zugänglich gemacht werden (vgl. AG Bersenbrück, Beweisbeschluss vom 06.10.2008, 4 C 244/08; AG Lingen, Beweisbeschluss vom 07.01.2009, 12 C 1143/08 (X)).

Eine solches Vorgehen ist aus unserer Sicht praktikabel und daher zu befürworten. Da derartige Schwärzungen regelmäßig die Gegenseite in ihrer Prozessführung einschränken, bleibt aber auch hier abzuwarten, ob eine derartige Verfahrensweise von den Obergerichten bestätigt wird. Andere Meinungen empfehlen die Durchführung eines incamera-Verfahrens (Tüngler, RdE 2009, S. 85 ff.)

II. Fazit

Die gerichtliche Durchsetzung von Zahlungsansprüchen gegenüber grundversorgten Widerspruchskunden hat sich durch die aktuelle Rechtssprechung deutlich vereinfacht. Im Rahmen eines Verfahrens ist mit hohen Gutachterkosten in einer Spanne zwischen 2.500 bis zu 10.000 Euro (abhängig von der größte des Versorgers und der durch den Sachverständigen zu begutachtenden Vertragsmengen) zu rechnen. Im Falle des Obsiegens fallen diese Kosten jedoch in der Regel dem Kunden zur Last.

Dieses erhebliche zusätzliche Kostenrisiko könnte künftig für Widerspruchskunden eine gewisse Abschreckungswirkung entfalten, da der Kunde zum Zeitpunkt seines Widerspruchs die interne Kalkulation des Versorgers nicht kennt und daher seine Erfolgschancen im Prozess nicht abschätzen kann.

Aufgrund der relativ hohen Erfolgschancen von Grundversorgern verlagert sich derzeit der Streitschwerpunkt des "Preisprotestes" zunehmend weg von der Frage der Billigkeit zur Behauptung der Kunden ihrem Vertragsverhältnis läge ein Sondervertrag zugrunde und die Preisanpassungen könnten insoweit nicht auf das gesetzliche Preisanpassungsrecht der Strom/GasGVV gestützt werden. Zur Klärung dieser Frage ist eine Einzelfallbetrachtung der jeweiligen Verträge erforderlich.

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