DIE AKTUELLE RECHTSPRECHUNG ZUR HAFTUNG UND ZUR TREUEPFLICHT VON ANLEGERN EINES GESCHLOSSENEN IMMOBILIENFONDS

Einleitung

Aufgrund der allgemeinen wirtschaftlichen Entwicklung einerseits sowie infolge besonderer nicht vorsehbarer äußerer Einflüsse - wie beispielsweise dem Wegfall der Förderung im sozialen Wohnungsbau in Berlin, vgl. hierzu auch unsere Kurzinfo Immobilienrecht Nr. 7 vom 30. Oktober 2009 - geraten immer mehr geschlossene Immobilienfonds - insbesondere aber nicht nur - in Berlin in eine wirtschaftliche Notlage. Der Kapitaldienst gegenüber den finanzierenden Banken kann nicht mehr bedient werden. Darlehensverträge werden gekündigt, die Darlehensvaluten fällig gestellt. Die Banken machen die Ansprüche nicht mehr gegenüber den Fondsgesellschaften sondern gegenüber den oftmals persönlich haftenden Gesellschaftern geltend. Die Fondsgesellschaften ihrerseits sind bemüht, Konzepte zur wirtschaftlichen Sanierung der Gesellschaften zu erarbeiten und mit den finanzierenden Banken zu verhandeln, wodurch auch die Haftungsrisiken der betroffenen Anleger reduziert werden sollen.

Für die Anleger stellt sich die Frage nach ihrer Haftung gegenüber den finanzierenden Banken (vgl. hierzu unsere Kurzinfo Immobilienrecht Nr. 5 vom 15. Oktober 2008) ebenso wie die Frage nach der Verpflichtung zur Unterstützung von Sanierungskonzepten durch eigene Nachschüsse (vgl. hierzu unsere Kurzinfo Immobilienrecht Nr. 2 vom 05. November 2007).

Auch die jüngste Entwicklung in der Rechtsprechung bestätigt, dass trotz vereinzelter, auf Besonderheiten des jeweiligen Sachverhalts zurückzuführender Erfolge von Anlegern durchgreifende Zweifel an einer grundsätzlich bestehenden Haftung von Anlegern geschlossener Immobilienfonds für die (Darlehens-)Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaften je nach Rechtsform der Höhe nach grundsätzlich unbegrenzt (GbR oder OHG) bzw. begrenzt bis zur Höhe der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme (KG) bestehen. Gleichzeitig zeigt der Bundesgerichtshof nunmehr in Fortentwicklung seiner bisherigen Rechtsprechung effektive Wege auf, zahlungsunwillige Gesellschafter zu zwingen, einen Beitrag zu einer wirtschaftlich sinnvollen Sanierung einer Fondsgesellschaft zu leisten.

Folgende Entscheidungen sind hervorzuheben:

I. Zur Haftung des Anlegers bei einer treuhänderischen Beteiligung

Mit unserer Kurzinfo Immobilienrecht Nr. 5 vom 15. Oktober 2008 hatten unter Hinweis auf das seinerzeit viel diskutierte Urteil des OLG München vom 05. August 2008, Az: 5 U 5228/07, bereits darüber berichtet, dass ein Gesellschafter, welcher nicht selbst unmittelbar als Gesellschafter einem geschlossenen Immobilienfonds beigetreten ist, sondern dessen Beitritt über einen Gesellschaftstreuhänder erfolgte, nicht selbst unmittelbar für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft gegenüber Gläubigern der Gesellschaft haftet. Der Bundesgerichtshof hatte sich erstmals mit dieser Frage mit seinem Urteil vom 11. November 2008, Az: XI ZR 468/07, auseinanderzusetzen. Auch dort ging es um einen Gesellschafter, der einen Treuhänder beauftragt hatte, eine Gesellschaftsbeteiligung im eigenen Namen nach außen, im Innenverhältnis jedoch ausschließlich im Auftrag und für Rechnung des Anlegers zu zeichnen. Im Außenverhältnis war danach der Treuhänder Gesellschafter, im Innenverhältnis sollte der Anleger wie ein Gesellschafter behandelt werden. In dem Klageverfahren ging es nun um Ansprüche der die Fondsgesellschaft finanzierenden Bank, die den Anleger, der lediglich Treugeber war, unmittelbar auf Zahlungen in Anspruch nehmen wollte. Der Bundesgerichtshof bestätigte mit seinem Urteil, dass derartige Ansprüche nicht bestehen. Dabei hob der Bundesgerichtshof zunächst hervor, dass nach zwischenzeitlich gefestigter Rechtsprechung eine Fonds-GbR rechtsfähig ist mit der Folge, dass sich die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus den für die OHG und KG analog geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. HGB ergibt. Im Hinblick auf den lediglich über einen Treuhänder beteiligten Anleger stellt der Bundesgerichtshof sodann jedoch klar, dass eine entsprechende Anwendung dieser Haftungsregelung aus den §§ 128 ff. HGB hier jedoch nicht in Betracht komme. Die gesetzliche Haftungsverfassung des HGB sei eindeutig und setze eine "wirkliche" Gesellschafterstellung voraus. Die finanzierende Bank ist somit zunächst auf die Haftung des Treuhänders zu verweisen.

Gleichzeitig weist der Bundesgerichtshof schon in seinem Urteil jedoch darauf hin, dass die Gläubiger jedenfalls auch mittelbar auf das Vermögen des treugebenden Anlegers zurückgreifen können, indem sie nämlich dem für den Gesellschaftsschutz persönlich haftenden Treuhänder in Anspruch nehmen, um aus einem Titel ggf. in dessen Ansprüche aus §§ 675, 670 BGB vollstrecken können. Hierbei handelt es sich um die Freistellungsansprüche des Treuhänders gegenüber dem Treugeber.

Diesen Ansatz hat das OLG Karlsruhe in einem Urteil vom 06. August 2009, Az: 4 U 9/08, bestätigt. Dort ging es um die Klage eines Insolvenzverwalters gegen einen Anleger, der über einen Treuhänder an einer mittlerweile in der Insolvenz befindlichen Fondsgesellschaft beteiligt war. Der Insolvenzverwalter machte nunmehr Zahlungsansprüche des Gläubigers gegenüber dem Anleger aus abgetretenem Recht des Treuhänders geltend. Mit diesem Urteil bestätigt das OLG Karlsruhe zunächst noch einmal, dass es einen unmittelbaren Zahlungsanspruch des Gläubigers gegenüber dem lediglich über einen Treuhänder beteiligten Anleger nicht gibt. Darüber hinaus hebt das OLG Karlsruhe jedoch hervor, dass sich ein Anspruch des Treuhänders gegenüber dem Anleger als Treugeber aus §§ 675, 670 BGB i. V. m. dem jeweiligen Treuhandvertrag ergibt. Das OLG Karlsruhe hebt darüber hinaus noch hervor, dass ein Freistellungsanspruch grundsätzlich abtretbar ist und sich dieser Anspruch mit Abtretung an den Gläubiger in einen unmittelbaren Zahlungsanspruch wandelt. Im Ergebnis haftet der Anleger somit zwar nicht unmittelbar gegenüber der finanzierenden Bank, doch ist er zur Freistellung des Treuhänders im Hinblick auf dessen Haftung gegenüber der die Fondsgesellschaft finanzierenden Bank verpflichtet. Nach wirksamer Abtretung dieses Freistellungsanspruches hat dies wieder die unmittelbare Haftung des Anlegers gegenüber der Gläubigerbank zur Folge.

Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass auch bei einer treuhänderisch gehaltenen Beteiligung die Haftungsrisiken der Anleger unvermindert bestehen.

II. Zur quotalen Haftung von Kapitalanlegern geschlossener Immobilienfonds

Für Anleger, die an einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer GbR beteiligt sind, stellt eine nicht unwesentliche Frage dar, wie die quotale Haftung, die sie mit ihrem Beitritt zur Fondsgesellschaft in der Regel übernommen haben, zu verstehen ist. In den Gesellschaftsverträgen solcher Fondsgesellschaften findet sich unter der Überschrift "Haftung der Gesellschafter" oftmals ein Hinweis auf die "lediglich" quotale Haftung der Anleger für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft. Auch in den Darlehensverträgen zwischen der Fondsgesellschaft und der finanzierenden Bank wurde oft die quotale Haftung der Gesellschafter vereinbart. Strittig ist die Frage, worauf sich die Haftungsquote der Anleger bezieht, auf den ursprünglichen Nominalbetrag des zur Verfügung gestellten Darlehens oder auf die aktuelle Restvaluta. Dies kann wirtschaftlich von nicht unwesentlicher Bedeutung sein, wenn das Darlehen seit Gewährung bereits spürbar getilgt wurde.

Das Kammergericht in Berlin hat die unterschiedlichen Rechtsauffassungen, die zu dieser Frage vertreten wurden, in zwei konträren Entscheidungen auf den Punkt gebracht:

Mit Urteil vom 11. November 2008, Az: 4 U 12/07, hat das Kammergericht zugunsten der Kapitalanleger entschieden. Das Kammergericht hat ausgeführt, dass es die quotale Haftung im Gesellschaftsvertrag im Sinne einer echten Teilschuld dahingehend verstehe, "dass sich die Quote immer nur auf die offene Restforderung gegenüber der GbR bezieht." Dies hat maßgebliche Auswirkungen im Hinblick darauf, wer das Insolvenzrisiko nicht zahlungsfähiger Gesellschafter trägt. Bei dieser Interpretation des Kammergerichts geht dieses Insolvenzrisiko zulasten der Banken. Dies sieht auch das Kammergericht so und hebt hervor, dass auch die Bank, wie jede Vertragspartei, grundsätzlich das Risiko zu tragen hat, dass der Vertragspartner insolvent wird. Es sei nicht gerechtfertigt, dass infolge einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft das ursprünglich von der Bank zu tragende Insolvenzrisiko zulasten der Anleger anders verteilt werden soll. Der Bank steht als Schuldnerin weiterhin die Fondsgesellschaft für die jeweilige Restvaluta zur Verfügung, daneben die Anleger quotal für den auf sie jeweils entfallenden Anteil der Restvaluta. Ein darüber hinausgehenden Ausfallrisiko habe die Bank selbst zu tragen.

Nur einen Tag später hat das Kammergericht mit Urteil vom 12. November 2008, Az: 24 U 102/07, zulasten der Kapitalanleger entschieden und festgestellt, dass sich die quotale Haftung der Gesellschafter "auf die in den Verträgen vereinbarten Darlehenssummen und Kosten und nicht auf den jeweiligen späteren Stand der Darlehensforderungen [bezieht]." Mit diesem Urteil hebt das Kammergericht hervor, dass es gerade Sinn der neben der Gesellschaftsschuld bestehenden persönlichen Haftung der Gesellschafter sei, der finanzierenden Bank eine weitergehende Sicherheit für den Ausfall der Forderung auch aus dem privaten Vermögen jedes einzelnen Gesellschafters zu geben. Folglich habe auch jeder Gesellschafter jedenfalls bis zur Höhe des ursprünglich quotal auf ihn entfallenden Darlehensnominalbetrages das Insolvenzausfallrisiko seines Mitgesellschafters zu tragen.

Welche Rechtsauffassung sich letztlich durchsetzt, ist nach wie vor offen. Beide Verfahren gingen in die Revision und liegen nunmehr dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vor. Sie werden dort zu den Az: XI ZR 365/08 und XI ZR 3/09 geführt.

III. Zur Treuepflicht des Gesellschafters eines geschlossenen Immobilienfonds im Sanierungsfall

Der Bundesgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung festgestellt, dass ein Gesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds grundsätzlich nicht verpflichtet ist, Sanierungskonzepte mit Zahlung eines Sanierungsbeitrages zu unterstützen (siehe Kurzinfo Immobilienrecht Nr. 2 vom 05. November 2007). Diese Rechtsprechung erschwerte die Durchsetzung auch wirtschaftlich sinnvoller Sanierungskonzepte erheblich, selbst dann, wenn damit weitergehender Schaden von den Gesellschaftern abgewendet würde. Die Rechtsprechung förderte damit das "Trittbrettfahrertum" derjenigen Gesellschafter, die sich auf Kosten sanierungswilliger Gesellschafter selbst Zahlungsverpflichtungen entziehen wollten und darauf hofften, dass sanierungswillige Gesellschafter den insgesamt erforderlichen Sanierungsbeitrag zusammenbringen würden.

Bereits mit unserer Kurzinfo Immobilienrecht Nr. 5 vom 15. Oktober 2008 hatten wir allerdings auch darüber berichtet, dass der Bundesgerichtshof immer wieder darauf hingewiesen hat, dass eine Nachschussverpflichtung unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftlichen Treuepflicht bestehen könne. Allerdings hatte der Bundesgerichtshof bis dahin alle ihm konkret vorliegenden Fälle zurückgewiesen.

Nunmehr hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 19. Oktober 2009, Az: II ZR 240/08, ein Verfahren bestätigt, welches es ermöglicht, sanierungsunwillige aber grundsätzlich zahlungsfähige Gesellschafter auch gegen ihren Willen über den Umweg des Ausschlusses aus der Gesellschaft auf Zahlung im Rahmen der Sanierung erforderlicher Beiträge in Anspruch zu nehmen.

Im Mittelpunkt der Entscheidung des Bundesgerichtshofs stand ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer GmbH & Co. OHG in Berlin, der nach dem Fortfall von Fördermitteln in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war. Für die Fondsgesellschaft war ein Sanierungskonzept entwickelt worden, welches vorsah, dass das Kapital der Gesellschaft zunächst um 99,9 % herabgesetzt und in einem zweiten Schritt das Eigenkapital wieder erhöht werden sollte. Den Gesellschaftern war es freigestellt, an der Kapitalerhöhung mitzuwirken. Gleichzeitig wurde jedoch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages dahingehend beschlossen, dass Gesellschafter, die sich bis zu einem definierten Stichtag nicht verbindlich an der Kapitalerhöhung beteiligen würden, nach Ablauf des Stichtages aus der Gesellschaft ausscheiden würden, ohne dass es einer weiteren Erklärung hierzu bedurfte.

Im Folgenden war die Fondsgesellschaft auch entsprechend verfahren und hatte Gesellschafter, die nach dem Stichtag aus der Gesellschaft auf Grundlage der Satzungsänderung ausgeschieden waren, auf Zahlung eines negativen Auseinandersetzungsguthabens, welches sich nach Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz ergab, in Anspruch genommen. Nachdem sowohl das Landgericht als auch das Kammergericht in Berlin die Klagen abgewiesen hatte, hat der Bundesgerichtshof die Klagen mit dem vorgenannten Urteil bestätigt. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die gefassten Beschlüsse nicht nur gegenüber den Gesellschaftern, die für die Kapitalerhöhung gestimmt haben, sondern auch den übrigen Gesellschaftern gegenüber wirksam sind. Begründet hat der Bundesgerichtshof dies mit der bei dieser Fondsgesellschaft vorliegenden Sanierungssituation und der sich vor diesem Hintergrund aus der gesellschaftlichen Treuepflicht ergebenden Zustimmungsverpflichtung der Gesellschafter. Der Bundesgerichtshof betont wiederholt, dass er an seiner ursprünglichen Rechtsprechung, wonach ein Gesellschafter gegen seinen Willen nicht zu Nachschüssen gezwungen werden kann, festhält. Insbesondere kann ein Gesellschafter auch in einer Sanierungssituation nicht gezwungen werden, einen Sanierungsbeitrag zu leisten. Auf der anderen Seite sei es - so der BGH - den sanierungswilligen Gesellschaftern jedoch nicht zuzumuten, einen solchen Gesellschafter am künftigen Sanierungserfolg einer Gesellschaft partizipieren zu lassen. Deshalb gebiete es die gesellschafterliche Treuepflicht, dass die zahlungsunwilligen oder -unfähigen Gesellschafter es in einem solchen Fall hinnehmen müssen, dass sie aus der Gesellschaft ausscheiden mit der Folge, dass sie ein negatives Auseinandersetzungsguthaben auszugleichen haben. Dies gelte, wie der Bundesgerichtshof betont, jedenfalls dann, wenn der zahlungsunwillige oder -unfähige Gesellschafter durch sein Ausscheiden nicht schlechter gestellt wird als er stehen würde, wenn die Gesellschaft liquidiert worden wäre und er dabei den auf ihn anteilig auf ihn entfallenden Verlust zu tragen gehabt hätte.

In einer solchen Sanierungssituation steht der Gesellschafter nunmehr vor der Frage, "sanieren oder ausscheiden?".

Grundsätzlich ist durch dieses Urteil somit ein Sanierungsmodell bestätigt worden, welches es ermöglicht, Sanierungskonzepte gegenüber Gesellschaftern durchzusetzen und unter den Gesellschaftern so etwas wie "Sanierungsgerechtigkeit" herzustellen. Diese Entscheidung hat durchaus Modellcharakter und ist auch auf Immobilienfonds anderer Rechtformen, namentlich die GbR und auch die Kommanditgesellschaft, übertragbar, da auch hier zum Zwecke der Sanierung eine Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung gesellschaftsrechtlich ohne größere Komplikationen darstellbar und umsetzbar ist.

Es muss auf der anderen Seite jedoch hervorgehoben werden, dass eine "BGH-feste" Umsetzung dieses Modells im Einzelfall einer sehr sorgfältigen Aufbereitung bedarf und diese auch nur dann möglich ist, wenn die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft eine Sanierung grundsätzlich zulässt. Hierzu sollte zunächst das Gutachten eines möglichst unabhängigen Sanierungsberaters/Steuerberaters/ Wirtschaftsprüfers vorgelegt werden, mit welchem die grundsätzliche Sanierungsfähigkeit der Gesellschaft festgestellt wird. Sodann sind die sich für den betroffenen Anleger ergebenden Varianten mit ihren wirtschaftlichen Auswirkungen konkret zu berechnen. Es ist darzustellen, wie sich eine Liquidation/Zerschlagung der Gesellschaft für den einzelnen Anleger wirtschaftlich auswirken würde. Es ist sodann darzustellen, wie sich der Ausschluss des Gesellschafters aus der Gesellschaft wirtschaftlich für den Gesellschafter auswirkt. Er darf hierdurch jedenfalls nicht schlechter gestellt werden, als im Fall einer Liquidation bzw. Zerschlagung der Gesellschaft stünde. Ferner ist der Sanierungsbeitrag des Gesellschafters exakt darzulegen und zu berechnen. Auch dieser darf selbstredend nicht höher sein, als der anteilig auf den Gesellschafter entfallende Fehlbetrag im Fall einer Liquidation bzw. Zerschlagung der Gesellschaft. Schließlich ist für eine saubere Umsetzung des Sanierungskonzeptes und der Sanierungsbeschlüsse im Rahmen einer Sanierungsvereinbarung mit den finanzierenden Banken zu sorgen.

Wird all dies berücksichtigt, dürften sich für viele Fondsgesellschaften nunmehr neue Perspektiven für die Durchsetzung wirtschaftlich sinnvoller Sanierungskonzepte auftun.

Redaktion

Redaktion: Rechtsanwalt Dr. Christian Stari

Herausgeber: Bethge.Reimann.Stari Rechtsanwälte, Berlin 

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